A la suite de la suppression de l'exercice de leurs attributions notariales des consuls de France en poste dans certains Etats étrangers, de nombreux conservateurs des hypothèques manifestent de graves inquiétudes. Certains actes dressés à l'étranger doivent leur être présentés accompagnés de leur traduction en langue française. L'exigence de l'authenticité de ces actes étrangers, requise à peine de nullité et de mise en cause de la responsabilité desdits conservateurs, achoppe sur la difficulté de reconnaître ce caractère à des actes rédigés (et non reçus) dans des pays ignorant l'authenticité au sens du droit français et des pays la connaissant. A quoi reconnaît-on qu'un acte provenant de Grande-Bretagne, d'Eire, du Danemark, de Suède revêt l'exigence d'authenticité ? Ainsi, si l'on se contente de l'intervention d'un notarius publicus ou d'un public notary, ce dernier n'aura pas lu, expliqué, assisté, conseillé les parties, ni vérifié leur capacité pour le type d'acte et se sera contenté de certifier la signature. La situation n'est pas modifiée si l'acte étranger n'est que la version en langue locale d'un modèle transmis de France. Le député Jean-Louis Masson demande donc au garde des Sceaux, ministre de la Justice, quels sont les critères exigés de l'acte étranger pour qu'il soit considéré comme authentique (et non assimilé) et si les conservateurs des hypothèques engagent leur responsabilité si l'intervention du public notary est aussi limitée, notamment, en présence d'une procuration pour mainlevée d'hypothèque ?
Dans sa réponse, le garde des Sceaux, ministre de la Justice, précise que l'article 4 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 dispose en son alinéa 1er que « tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques doit être dressé en la forme authentique » et précise au troisième alinéa que « les actes reçus par les officiers publics ou ministériels étrangers [...] ne peuvent être publiés ou constituer le titre d'une inscription de privilège ou d'hypothèque que s'ils ont été légalisés par un fonctionnaire qualifié du ministère français des affaires étrangères et déposés au rang des minutes d'un notaire français ou s'ils ont été rendus exécutoires en France ». En l'absence de légalisation par un fonctionnaire qualifié du ministère français des affaires étrangères et sous réserve de l'application de conventions internationales bilatérales ou multilatérales dispensant de cette légalisation, il est exigé que l'acte à publier soit exécutoire. Il convient de noter que le règlement (C.E.) n° 805/2004 du 21 avril 2004, portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées, prévoit une procédure de certification et que l'acte authentique y est défini à l'article 4 point 3 comme un acte dressé ou enregistré formellement en tant qu'acte authentique et dont l'authenticité porte sur la signature et le contenu et a été établie par une autorité publique ou toute autre autorité habilitée à ce faire par l'Etat membre d'origine. Par ailleurs, la jurisprudence communautaire interprétant l'article 50 de la Convention de Bruxelles a dit qu'un titre de créance exécutoire en vertu du droit de l'Etat d'origine dont l'authenticité n'a pas été établie par une autorité publique ou toute autre autorité habilitée à ce faire par cet Etat, ne constitue pas un acte authentique au sens de l'article 50 de la convention du 27 septembre 1968 modifiée. S'agissant plus précisément de la mainlevée d'hypothèque, il convient de souligner la simplification apportée récemment par l'ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés. L'article 2441 nouveau du Code civil allège la responsabilité des conservateurs des hypothèques en limitant désormais leur contrôle à la régularité formelle et accroît corrélativement la responsabilité des notaires qui certifient que le créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à la radiation.